El dictamen, que fuera emitido en noviembre de 2003, está basado en las diferentes resoluciones judiciales que, sobre el tema, se han dictado e importan en el derecho israelí, con raíces en el “common law”, la creación de un precedente.
El Ministerio Público destacó la importancia de que el tema en sí, tenga la elasticidad que da la jurisprudencia y no el rigor que emergería del dictado de una ley expresa, que contemple las diferentes situaciones que pueden suscitarse.
La postura del Ministerio Publico se basa en dos premisas: a) el respeto por la voluntad del difunto b) la consumación del deseo de la pareja que, se presupone, es la constitución de una familia y que fuera desbaratada por la muerte.
Conforme el dictamen, sólo la pareja del hombre fallecido está legitimada legalmente para demandar al tribunal de familia la extracción de la esperma de quien fuera su marido, primero, y su utilización, después, para intentar procrear a través de la inseminación artificial.
La voluntad del difunto siempre debe ser acreditada judicialmente aún en los casos en que existan serias y coherentes pautas de expresión de voluntad, como ser una expresa autorización dada en vida, para la utilización de su semen en caso de muerte o casos de hombres que en vida hubieran iniciado tratamientos de fecundación artificial; todos los medios de prueba que la ley autoriza, pueden utilizarse para la acreditación de cual fue la voluntad del fallecido.
El deseo de la pareja es interpretado a la luz de que la procreación es, para la ley judía, un mandamiento (mitzvá), y que esa fue la razón de su unión.
El dictamen parte de la premisa que la concepción de descendientes de un hombre por su pareja, aun después de su muerte, está relacionada con la voluntad de este, máxime cuando no existen otros hijos. Pero se trata de una presunción “juris tantum” ya que la voluntad presunta del difunto es necesario acreditarla judicialmente.
Para ello deben analizarse todos los elementos relacionados a las particularidades propias del difunto, sea que emanen de su conducta en vida, o de los testimonios de su grupo familiar cercano.
Los muertos del Ejército
En lo que se refiere a casos planteados en los tribunales de familia de Israel en relación a soldados fallecidos, los dictámenes anteriores establecieron en forma unívoca que aunque se hubiera obtenido la extracción del semen del fallecido, no se autorizó su utilización para engendrar por la mera y única petición de los padres del difunto.
El fundamento está dado ya que el derecho a la descendencia lo es sólo para engendrar un hijo y no un nieto, de no mediar la expresa petición de la pareja, aunque se acreditare que esa hubiera sido la voluntad del fallecido. Tajantemente establece que si bien el deseo a la descendencia por parte de los padres es un deseo humano, y toda vez que los mismos carecen de toda posibilidad legal de intervenir en relación a la fecundidad o esterilidad de sus hijos en vida de los mismos, mucho menos podrían hacerlo después de su deceso.
Conforme el dictamen, las esposas cuyo marido hubiera fallecido recibirán del tribunal interviniente una autorización inmediata para lograr la obtención del semen y su conservación antes del entierro, a los efectos de impedir que los hechos anulen la posibilidad de lograr la fecundación artificial, pero la utilización del mismo dependerá de una expresa autorización el Juez de Familia interviniente, el que deberá analizar -ante todo- la real existencia de una pareja conviviente, dado que la premisa básica es que para engendrar una criatura deben concurrir la voluntad de ambos miembros de la pareja.
Por otra parte, la doctora Rut Landau, de la Universidad Hebrea de Jerusalem, sostiene que este dictamen se desentiende en forma total y absoluta de los derechos del niño por nacer, derechos éstos que fueran consagrados por expresa resolución de las Naciones Unidas, señalando que en todos los casos en que los niños sean parte en un litigio prima por sobre cualquier otra consideración la conveniencia y beneficio de ellos.
Al respecto la doctora Landau señala que en las 13 páginas del dictamen del Asesor de Menores, el beneficio del menor solo está mencionado una sola vez y en cambio el tema de la continuidad y de la descendencia aparece muchas veces, dando así la impresión que se encara la cuestión como si el niño fuera un medio y no un fin en sí mismo ya que la voluntad del niño es reemplazada por la del adulto.
No existe una debida consideración en el dictamen del Ministerio Público, a las necesidades y sentimientos del niño que nacerá ya huérfano, no por la coyuntura de las circunstancias de la vida, sino por voluntad del hombre. De ahí que no es justo, ni aceptable, que nazca un niño que deberá soportar durante toda su existencia no sólo la carga emocional que emerge de esta situación, sino que deberá vivir con el conocimiento de estas particulares situaciones previas a su nacimiento, y se habrá de constituir en un monumento a la memoria de su padre a quien no conoció y quien en la mayoría de los casos ni siquiera dio tampoco su conformidad para esta concepción.
La mujer
Además de ello existe algo así como un mensaje subliminal en el dictamen, y que es que la mujer en Israel debe engendrar y parir hijos bajo cualquier circunstancia con independencia del hecho que su esposo esté vivo o muerto lo que llevará a que esa viuda o pareja, en vez de encarar su vida mirando hacia el futuro, se vea encadenada al pasado. Todo eso sin entrar a analizar las circunstancias sociales, económicas y de todo otro tipo que pueden influir en la decisión de un cónyuge, desnaturalizándola como acto moral y dando pie a la creación de familias uniparentales de cuyas carencias ya sabe la sociedad.
La situación no deja de ser jurídicamente novedosa y de gran impacto social, al respecto aún habremos de leer mucho en los próximos tiempos.
