Antecedentes
En julio de 2003, enfrentados a una inusual e inédita ola de atentados suicidas, y seguido de un mes en el que 37 ataques terroristas dieron muerte a 135 personas, e hirieron a otras 721, en micros, centros comerciales y restaurantes, Israel decidió construir una cerca de seguridad temporaria como medida defensiva y no violenta para prevenir el acceso de los atacantes suicidas a los poblados y ciudades israelíes.
El 8 de diciembre de 2003, la 10ma. Sesión Especial de Emergencia de la Asamblea General de las Naciones Unidas, requirió una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) acerca de las consecuencias legales de la construcción, por parte de Israel, de un “muro” en “territorio palestino ocupado”. La Corte pidió a Estados interesados, junto con ciertas organizaciones internacionales y “Palestina”, hacer una presentación acerca de su parecer en esta cuestión.
Junto con otros tantos Estados, Israel considera que la Corte no es el forum de discusión apropiado para tratar este tema. Por esa razón, decidió no entrar en un debate sustantivo respecto de la cerca de seguridad ante la Corte, sino mas bien dejar sentado, de forma detallada, en un documento de 130 paginas, las razones por las cuales cree que la Corte no tiene jurisdicción en la cuestión, y porque, incluso si la tuviera, debería ejercer su derecho y declinar el caso.
Entre los muchos argumentos que presenta Israel en relación al pedido, dos preocupaciones fundamentales se refieren al requerimiento de una Opinión Consultiva: su total silencio en cuanto a las razones de la cerca, el terrorismo palestino, y el daño que el mismo pueda llegar a causar al proceso denominado “Mapa de Rutas”.
Silencio y Terror Palestino
Ni la cuestión referida a la Corte, así como tampoco la resolución de 20 párrafos emitida por la Asamblea General, hacen referencia alguna – ni una sola palabra – al continuo terrorismo dirigido diaria y directamente hacia Israel y sus ciudadanos. De manera similar, el extenso dossier de 88 documentos sobre esta cuestión, proveído por Naciones Unidas a la Corte, no hace, extrañamente, referencia alguna a los ataques terroristas palestinos. Además ignora cualquier resolución de las Naciones Unidas condenando al terrorismo, al igual que las notas de Israel al Secretario General, en las que detalla los ataques que ha tenido que enfrentar.
Estos ataques, tanto los suicidas, como los perpetrados con coches bomba y los tiroteos, han dejado 916 niños, hombres y mujeres muertos en los últimos 40 meses de violencia y miles de heridos. A lo largo de los últimos 12 meses, 218 personas han sido asesinadas en ataques terroristas, incluyendo dos familias que perdieron 5 miembros cada una, a lo largo de tres generaciones, en un ataque suicida en el restaurante “Maxim” en Haifa en octubre de 2003.
Al mismo tiempo, Israel ha tenido que enfrentar amenazas de ataques “mega terroristas”, incluyendo el intento de hacer explotar las torres gemelas de “Azrielli” y el deposito de gas y combustible “Pi Gligot”, en Tel Aviv.
Además, es inconcebible que los que hicieron necesaria la cerca, requieran a la CIJ una Opinión Consultiva al respecto de la legalidad de la misma. Es aun mas inconcebible que el pedido no haga referencia alguna a la brutal realidad del terrorismo que enfrenta diariamente Israel. De hecho, al momento de transmitir la presentación oficial de Israel a la CIJ, Jerusalem sufrió otros dos ataques terroristas, al explotar dos ómnibus en pleno centro de esa ciudad, con diferencia de una semana, matando a más de 20 personas e hiriendo a varias docenas.
El Mapa de Ruta, socavado
El pedido de una Opinión Consultiva se enfrenta directamente con la única iniciativa existente para resolver el conflicto entre palestinos e israelíes aceptada por ambos lados y aprobada por la comunidad internacional: El Mapa de Ruta. Este enfoque integral para resolver todas las cuestiones en el conflicto israelí-palestino, fue promovido por las Naciones Unidas, Estados Unidos, la Unión Europea y la Federación Rusa, además de haber sido aprobado por las partes interesadas. Fue especialmente ratificado por el Consejo de Seguridad en la resolución 1515, menos de tres semanas antes de la iniciativa palestina de requerir Opinión Consultiva.
El Mapa de Rutas tiene en cuenta todos los aspectos de la disputa entre israelíes y palestinos y fija una secuencia acordada de obligaciones paralelas, que busca llevar a ambas partes a negociaciones significativas. El Mapa de Rutas fue cuidadosamente negociado y representa un delicado equilibrio.
El pedido a la Corte afecta este equilibrio buscando prejuzgar cuestiones ya acordadas para ser negociadas y socava el esquema cuidadosamente construido para resolver el conflicto.
Al tomar este pedido, la Corte también estará dando luz verde a futuros intentos de llevar las disputas de Medio Oriente a su seno, alejándolas de las mesas negociadoras. Es dable pensar, además, que otros conflictos en otras regiones sufrirán el mismo destino.
Jurisdicción y Propiedad
Teniendo mayormente en cuenta estas cuestiones, Israel sostiene que (a) la Corte carece de jurisdicción para considerar la Opinión Consultiva pedida y (b) aun en el caso de que tuviera la jurisdicción para hacerlo, debería ejercer su derecho a declinar el pedido de consulta:
(a) La Corte carece de jurisdicción en este caso
El pedido de “Opinión Consultiva” estuvo fuera de la competencia de la Sesión Especial de Emergencia en la cual fue hecha. Esa sesión fue convenida bajo el procedimiento “Unidos por la Paz” (Uniting for Peace). Según sus propias reglas, este procedimiento es permitido solamente cuando “el Consejo de Seguridad, a causa de falta de unanimidad de los Miembros Permanentes, no logra ejercer sus responsabilidades primordiales para el mantenimiento de la paz y la seguridad”. En este caso, no hubo este tipo de “falla” por parte del Consejo de Seguridad. Por el contrario, menos de 19 días antes de la Sesión Especial de Emergencia, en la cual se aprobó la resolución pidiendo la Opinión Consultiva, el Consejo de Seguridad ejerció su responsabilidad notificando el Mapa de Rutas en su resolución 1515 y declarándose a si mismo “convocados en la materia”. La cuestión de requerir una Opinión Consultiva jamás fue planteada ante el Consejo de Seguridad.
De manera adicional, los procedimientos de “Unidos por la Paz” prevén que solamente serán aplicados cuando la Asamblea General “no se encuentre en sesión en ese momento”. En el caso en cuestión, la Asamblea General se encontraba en sesión regular en el preciso momento que la Sesión Especial de Emergencia fue convocado para considerar el pedido de Opinión Consultiva. Más aun, la naturaleza “Reanudante” de la Sesión Especial de Emergencia, convenida en 12 ocasiones diferentes desde abril de 1997, contradice claramente a los procedimientos que regulan la convocatoria de una Sesión de Emergencia para tratar una cuestión inminente.
En lo que respecta a la jurisdicción de la Corte, su Estatuto y la Carta de Naciones Unidas, determinan que las Opiniones Consultivas solo pueden ser otorgadas en caso de tratarse de una “cuestión legal”. La cuestión que se tiene en cuenta en este caso es tan vaga e incierta que es imposible considerarla una “cuestión legal”. No da ninguna indicación de si requiere que la Corte se pronuncie si una determinada situación es ilegal o meramente que asuma su ilegalidad. Mas aun, le pide a la Corte que determine las “consecuencias legales” sin indicar a quien, a pesar de que las consecuencias legales no pueden existir en el vacío.
(b) La Corte debe ejercer su discrecionalidad y declinar el pedido
Aun en el caso de que la Corte considerara que es de su jurisdicción, tiene la discrecionalidad para rechazar un pedido de Opinión Consultiva, donde éste resulte incompatible con sus funciones judiciales.
En particular, la jurisprudencia de la CIJ es clara en lo que respecta a que la Corte debería rechazar emitir una Opinión Consultiva, ya que al hacerlo estaría evadiendo el principio de que un Estado no esta obligado a permitir que sus disputas sean sometidas a un arreglo judicial sin su consentimiento. En este caso, el tema del pedido es claramente un tema de disputa en si mismo, así como parte integral de la totalidad del conflicto entre israelíes y palestinos. Por el contrario, todo acuerdo entre israelíes y palestinos relacionado con el arreglo de disputas, requiere negociación -y no de la Corte- como instrumento para la resolución de conflictos.
La Corte también ha determinado en su jurisprudencia que deberá declinar el pedido de analizar un caso cuando no cuente con suficiente evidencia e información para arribar a una conclusión judicial. Esto será de decisiva importancia en este caso, que requeriría de la Corte la imposible tarea de referirse a cuestiones de hecho y ley -concernientes entre ellas a la necesidad militar, la proporcionalidad y la efectividad- de cada uno de los puntos a lo largo de la planeada y existente ruta de la cerca. La Corte no puede, y no debería, ponerse en el lugar de Israel en la determinación de medios a través de los cuales debe tratar con el terrorismo palestino.
Finalmente, el hecho de que “Palestina” -el propulsor de este requerimiento- sea además, la parte cuyo apoyo al terrorismo hizo de la cerca una necesidad, y que ha frustrado los esfuerzos para hacer progresar los mecanismos acordados en el marco del Mapa de Rutas para la solución de conflictos, constituye en sí misma una razón apremiante para que la Corte concluya que dicho pedido no fue hecho con las “manos limpias” y decline contestar.
Fallas de Procedimiento
Mas allá de las razones esgrimidas arriba -por las cuales la Corte no puede, y no debe, acceder al pedido de Opinión Consultiva- un número de cuestiones procedimentales, elevan la sospecha de que la Corte está arriesgándose a volverse politizada y a ver su autoridad socavada. Entre las cuestiones que generan preocupación están:
i) Terminología Perjudicial
Al titular el caso: “Consecuencias legales de la construcción de un muro en territorio palestino ocupado”, la Corte ha adoptado la terminología política y perjudicial que utiliza el mismo requerimiento. La utilización del termino “muro”, cuando de hecho, menos de 5% de la cerca es una barrera de concreto y más de 95% consiste en cercas de alambre con accesos y puntos de cruce, es claramente propagandístico, mientras que la referencia al “territorio palestino ocupado” es similarmente perjudicial e ignora las resoluciones del Consejo de Seguridad 242 y 338, los acuerdos entre Israel y la OLP y el Mapa de Ruta, que instan a establecer una frontera entre las partes a través de negociaciones.
ii) Limites irreales de tiempo
Mientras la Asamblea General pidió que el caso sea tenido en cuenta de manera “urgente”, la premura de los tiempos limites fijados por la Corte es en extremo problemático. Israel expresó su preocupación a la CIJ con respecto a la necesidad de un período significativo de tiempo para preparar su exposición debido a la importancia de las cuestiones relativas a las bases mismas de sus necesidades de seguridad. La Corte, sin embargo, estableció un calendario, cuya premura es inédita, especialmente en un caso de semejante complejidad.
Iii) Participación de “Palestina”
La decisión de la Corte de invitar a Palestina a participar en los procedimientos no tiene bases legales en la Carta de Naciones Unidas, o en el Estatuto, ni en las Reglas de la Corte, que permiten solamente la participación de los Estados Parte del Estatuto de la Corte y a algunas organizaciones internacionales.
iv) Previa intervención de jueces en la disputa
Israel ha elevado la cuestión de una posible tendencia dentro de la Corte, como el resultado de la participación directa de uno de los miembros de la Corte quien, en sus funciones oficiales anteriores, inspiro y provoco campañas políticas contra Israel, inclusive impulso el llamado a Sesión Especial de Emergencia de la Asamblea General que decidió referir el pedido de Opinión Consultiva a la Corte. Israel ha notado que la participación del juez en cuestión, crearía la sensación tendenciosa de los procedimientos de la Corte.
Conclusión
El requerimiento de Opinión Consultiva ignora por completo la brutal campaña de terror que debería ser parte integral de cualquier consideración seria sobre la Cerca de Seguridad israelí. También se enfrenta de lleno con el Mapa de Rutas, que es, hoy por hoy, el único mecanismo acordado entre las partes para volver a las negociaciones y resolver su conflicto. Es por esta razón que, a pesar del voto masivo y en bloque del grupo árabe en la Asamblea General, el voto requiriendo la Opinión Consultiva no movilizó el apoyo de la mayoría de los miembros de Naciones Unidas. Significativamente, todos los Estados Miembros del Cuarteto, incluyendo todos los miembros de la Unión Europea- votaron en contra de la resolución o se abstuvieron.
Israel sabe que hay países cuyas preocupaciones relativas a la cerca de seguridad y su ruta. La mayoría de esas cuestiones son compartidas en Israel y son tema de revisión política y judicial. Pero la cuestión crucial ante la Corte es si, al acceder a este pedido político, la CIJ haría retroceder las perspectivas de una resolución pacífica de las diferencias entre las partes.
El representante de Singapur, expresó la preocupación de muchos en el debate de la Sesión Especial de Emergencia. Teniendo en cuenta que este país ha consistentemente apoyado la posición palestina en la Asamblea General: “Nosotros no consideramos apropiado involucrar a la CIJ en esta disputa de esta forma”. A lo cual el representante de Uganda, agregó: “La solución reside en un acuerdo negociado por ambas partes. Esa es la razón por la cual en nuestra opinión, llevar la cuestión a la CIJ, no servirá a la causa de la paz”.
